08.05.2019, 23:58

В предчувствии Трибунала: юридические аспекты иска против России

В предчувствии Трибунала: юридические аспекты иска против России
доктор юридичних наук, професор

Анализ поданного Украиной в Международный морской трибунал иска в связи с захватом Россией украинских военных кораблей и их экипажей (укр.)

Реклама
Реклама

В середині квітня вітчизняне МЗС офіційно повідомило, що наша держава ініціювала провадження у Міжнародному трибуналі з морського права. Справа стосується порушень Російською Федерацією (РФ) Конвенції ООН з морського права 1982 р. (UNCLOS) під час та після захоплення росіянами кораблів ВМС України 25 листопада 2018 р. у водах Чорного моря. Крім основного позову від 31 березня Україна 16 квітня подала й вимоги щодо встановлення Трибуналом невідкладних заходів у цій справі, які будуть розглядатися в Гамбурзі 10 травня.

На відміну від «великого» морського позову проти РФ, щодо порушень нею UNCLOS в умовах окупації Криму, який тривалий час наша держава готувала та подала, на засадах конфіденційності матеріалів, у 2016-2017 рр. до спеціально утвореного арбітражу при Трибуналі, матеріали «керченського» позову не є конфіденційними, більша та найбільш значуща їх частина є у вільному доступі. Зокрема документи із позицією України викладено на сайті Трибуналу, а відповідні ноти РФ, де висвітлено твердження росіян, вже знаходяться там само. Ведення двостороннього переговорного процесу, що передував поданню «керченського» позову до Трибуналу, відображено у оприлюднених формальних заявах МЗС обох держав.

Реклама

Одразу після квітневих повідомлень МЗС про подання заяви до Трибуналу я дуже гостро критикував це крок, який за датами дозволяв багато кому казати про підв’язаність процесу в Гамбурзі під президентські виборчі перегони в Україні. Бо подати цей позов вочевидь можна було б і раніше; водночас щодо низки інших викрадень та затримань українських суден росіянами на Азовському та Чорному морях, де роль Трибуналу була очевидною, наш МЗС у 2018 та 2019 роках ніяких рухів міжнародно-правового виміру не вжив узагалі.

Але після дослідження матеріалів «керченського» позову України (які, за старою традицією МЗС, звісно не обговорювалися з жодним із відомих мені фахівців, ані теоретиків, ані практиків) стало зрозуміло, що ситуація ще складніша, ніж я очікував.

Я довго вагався, чи писати про юридичну складову цього процесу, щоб не «давати підказок» росіянам. Але виявилося, що підказок, на жаль, потребує інша сторона, хоча, зважаючи на персоналії нашої делегації в Гамбурзі (указ Президента № 182/2019), давати їм там особливо нема й кому. Адже справжній рівень пізнань у сфері морського права обраних Президентом представниць МЗС УРСР, на жаль, добре відомий, залучені ж до делегації командири ВМС все ж мають в житті інший основний функціонал, ніж аналіз десятків договорів та сотень прецедентів та доктринальних джерел.

Втім можливо на слуханнях будуть залучені й американські юристи одної улюбленої МЗС УРСР фірми або один російський політичний адвокат (скоріше вже політик), вони мають фах – то для них жодна порада не буде зайвою.

Чому я упевнений, що підказки потрібні – бо ключові позиції України мали бути відображені у її позові від 31 березня та у запиті щодо невідкладних заходів від 16 квітня. Якщо там чогось немає, та навіть якщо воно з’явиться на слуханнях 10 травня, це буде вже очевидно не зовсім те. Але краще пізно ніж ніколи. Крім того, 7 травня РФ нотою заявила про відмову брати участь у слуханнях 10 травня, резервуючи при цьому право надавати у цій справі Трибуналу коментарі, тому позиція РФ до слухань вже точно не зміниться, щоб я тут не понаписував (та що б вітчизняна делегація не розповідала 10 травня). З іншого боку – і публічно вимагати в Трибуналі у РФ на додаткові пояснення тепер буде складно, а такі вимоги можуть знадобитися.

Тепер по суті. Основним запереченням росіян цій у справі є те, що вона в цілому нібито не підпадає під юрисдикцію Трибуналу, адже, під час ратифікації UNCLOS, РФ законом 1997 р. № 30-ФЗ послалася на ст. 298 цієї Конвенції та вказала, що не буде визначати компетенцію Трибуналу, серед іншого – щодо спорів які стосуються «військової діяльності, включно з військовою діяльністю державних суден та літальних апаратів». Тому наразі РФ вкрай детально аргументувала тезу про те, що події 25 листопада 2018 р. є саме «військовою діяльністю» Другим по значущості є те, що Україна нібито ухилялася від засобів мирного врегулювання спору, бо провела лише один раунд консультацій з росіянами в Гаазі у квітні.

Решта аргументів РФ носить вторинний характер, та на мою думку не містить для нас принципових ризиків. Втім, як раз цих питань під час складання документів до Трибуналу Україні було б найпростіше уникнути. Адже нам закидається відсутність у справі терміновості (бо Україна дійсно зволікала декілька місяців не лише із поданням заяви, але й зі стартом переговорного процесу), майже повне повторення вимог позовної заяви та вимог щодо невідкладних заходів, певне дублювання цих вимог та позиції України в Європейському суді з прав людини (де ми також ведемо проти РФ справу щодо подій 25 листопада).

Повертаючись до питання стверджуваної РФ «військової діяльності» (англ «military activities») у Керченській протоці як 25 листопада 2018 р., так й до цієї дати, слід сказати (підказати?) наступне.

Реклама

По-перше, посилання РФ на те, що Україна сама приєдналася до UNCLOS із подібним застереженням у законі 1999 р. № 728-XIV, для визнання юрисдикції справи не значить практично нічого – адже не РФ оскаржує дії України в Керченській протоці, а навпаки. Хоча звісно за півроку після інциденту (та ще за п’ять років війни) МЗС УРСР міг би додуматися просити парламент внести відповідні зміни до ратифікаційного закону та відкликати застереження. Адже коли Україна висуне вимоги виконання рішення Трибуналу на нашу користь, таке застереження звісно буде для нас політично негативним.

По-друге, звісно не має принципового значення, що затримані кораблі ВМС України безперечно є військовими у вимірі ст. 29 UNCLOS. Адже знов-таки для кваліфікації дій як «військової діяльності» важлива поведінка саме держави-порушника, а не України, бо не РФ пішла до Трибуналу щодо дій ВМС України, а навпаки. Тому усі тези РФ про «хтивий українській мілітаризм» на Азовському та Чорному морях є більш ліричними ніж практично важливими. Але це все звісно варто донести Трибуналу.

По-трете, наведена РФ величезна аргументація щодо кваліфікації дій власних сил та засобів саме як «військової діяльності», із максимальним посиланням на українські ж документи, заяви, звернення щодо кваліфікації подій 25 листопада як акта збройної агресії та військових дій спростовується самою РФ, бо та у власній позицій у Трибуналі категорично протестує проти поєднання у справі засад міжнародного гуманітарного права Женеви та морського права.

Цей пасаж російських юристів легко зрозуміти, адже РФ відмовилася визнати захоплених військових моряків військовополоненими, тому таку відмову в московському суді слід якось поєднати із розповідями в Гамбурзі про «військову діяльність» кораблів РФ під час захоплення тих самих «неполонених» моряків. Але питання агресії, конфлікту, заяв України в міжнародних організаціях, про які раптово згадала РФ, – як раз категорії не морського права, а права гуманітарного. Тобто – або ми послідовно єднаємо галузі міжнародного права та визнаємо моряків полоненими, або будемо послідовними у цьому розподілі. Це можна було б донести й Трибуналу.

Втім, по-четверте, і це ще важливіше, дії росіян 25 листопада, як це не парадоксально не лунає, не підпадають під категорію «військової діяльності» за суб’єктом. Адже два з трьох кораблів ВМС України були неправомірно затримані кораблями Прикордонної служби ФСБ РФ, а не суднами ЧФ ВМФ РФ чи інших структур російських збройних сил. Нинішні розповіді РФ про те, що «десь поруч» стояв корабель ЧФ РФ цікаві, але ні на що не впливають – бо поруч ще перебувало більше ста інших плавзасобів, які на кваліфікацію подій не впливали.

І тут варто розуміти, що саме для UNCLOS, якщо виходити із її ст. 29 та ст. 298, до військових кораблів належать суто судна збройних сил відповідної держави. Якщо ж взяти чинне законодавство РФ – ч. 4-7 ст. 1 закону 1996 р. № 61-ФЗ «Про оборону», ст. 11.1 та ст. 14 закону 1995 р. № 40-ФЗ «Про ФСБ», очевидно, що усі структури ФСБ РФ, включно з прикордонною службою та її морськими силами, є не військовими силами, а спеціальними правоохоронними органами, які в РФ навіть не віднесено до «військових формувань».

Сили ФСБ РФ за російським законодавством можуть лише виконувати окремі «задачі в сфері оборони та виключно згідно з Планом застосування ЗС РФ», а підтверджень того, що ПС ФСБ РФ 25 листопада біля Керчі діяло за цим Планом, до Гамбургу РФ майже гарантовано не надала (тому що насправді такі дії будь-яким зафіксованим на папері Планом вкрай ймовірно не могли передбачатися – як завідомо протиправні).

Питання правоохоронної діяльності (яка й є основною для органів прикордонної служби будь-якої держави) як «law enforcement activities» UNCLOS чітко відрізняє у ст. 298 від діяльності військової, та саме щодо «правоохоронної» діяльності РФ ніяких застережень під час приєднання до UNCLOS не робила.

І дійсно – це було б безглуздо стосовно контролю за виконанням UNCLOS з боку РФ – адже вочевидь, що й майже усі торговельні судна (які насамперед захищає Конвенція) затримують на морі ті самі кораблі ФСБ РФ, які й захопили кораблі ВМС. Прикладом є як раз кораблі «Аметист» та «Ізумруд» ФСБ РФ, що «відмітилися» не лише 25 листопада в Керчі, але й раніше, як викрадачі українських рибалок – тобто у справі, яка стала б «зразково-прикладною» у Трибуналі (ну мабуть якщо б ми мали в Україні якійсь інший МЗС).

З іншого боку ніхто не може заперечувати ані статус міждержавного збройного конфлікту між Україною та РФ, який поширюється з 2014 р. й на акваторію подій 25 листопада, бо відповідні внутрішні води та територіальне море є України є окупованими РФ, а прилегла та виключна економічні зони ефективно контролюються росіянами. Ніхто не може заперечувати й факт збройного нападу росіян на кораблі ВМС України 25 листопада в рамках умислу вищих (або високих) посадовців РФ, ні факт агресії з боку РФ, ні значення цих подій як складових міждержавного конфлікту, ні поширення на них профільних Гаазьких та Женевських конвенцій.

Більш того, те, що моряків двох кораблів ВМС України захоплювали не військовослужбовці ЗС РФ, а військовослужбовці ПС ФСБ як правоохоронного (карального) органу – аж ніяк не позбавляє їх статусу військовополонених. Бо цей статус в умовах конфлікту визначається не функціоналом того, хто захоплює, а роллю захопленого як безспірного комбатанта. Прикладом коли «дзеркально навпаки» військовослужбовці саме Збройних сил України захопили в Каланчацькому районі російську ДРГ зі складу військових ПС ФСБ РФ – у мене були б великі сумніви щодо застосування щодо саме цих захоплених росіян права Женеви про військовополонених (Україна не визнала їх такими, застосувала кримінально-процесуальні санкції та РФ не протестувала проти такого розвитку подій).

Повторюся, що якщо РФ так хоче розподіляти міжнародне гуманітарне та міжнародне морське право щодо подій 25 листопада – з цим розподілом можна погодитися. Але дзеркально навпаки: ми вважаємо щодо до моряків застосовний як UNCLOS (бо в його розумінні «військової діяльності» у ситуації немає) та право Женеви (бо є міждержавний конфлікт, збройний напад та агресія). РФ повторюся стверджує що «військова діяльність» є, а міждержавного (збройного) конфлікту – немає.

Звісно виглядає доволі странно коли Україна застосовує проти РФ водночас і «право миру» (позови до Трибуналу та до Європейського суду) та «право війни» щодо військовополонених. Втім, це, з одного боку відповідає принципу «для боротьби з ворогом застосовні усі правомірні засоби». З іншого ж – як мінімум UNCLOS міжнародна доктрина суміщає із правом морської війни (бо після її схвалення були розроблені спеціальні Правила Сан-Ремо, де про це йдеться).

Втім навіть це не є наразі головним аргументом проти позиції РФ. Крім того наведене не діє щодо одного з суден ВМС, захопленого гелікоптером саме ЧФ ВМФ РФ. Ключовим може бути інше. Адже після захоплення кораблі ВМС протиправно утримуються росіянами в Керчі, на захопленій росіянами акваторії Керченського морського торгівельного порту (біля Генуезького молу), тому важливо розуміти не лише дії РФ із захоплення кораблів, але й діяльність Росії з їх неправомірного утримання. Бо спір у Трибуналі – це насамперед дискусія про судна, а не про військовополонених чи про права людини (як на жаль може здатися читачу українського позову).

Тому виникає просте питання – як документально росіяни оформили перебування цих кораблів в Керчі. Як мінімум вони були змушені це зробити в рамках «кримінальних справ», які ведуть проти екіпажів цих суден, тому мають бути відповідні постанови слідчих чи прокурорів. І це – рішення цивільних органів влади РФ, окупаційної або звичайної, а не російської військової влади. Отже – утримання кораблів ВМС України в Керчі протягом півроку не є та не може бути військовою діяльністю. Якійсь акти з цього питання мала схвалити російська «капітанія» Керченського порту, якійсь – російські прикордонники (що знов-таки не є військовими у вимірі UNCLOS).

За півроку це все можна було б знайти, особливо коли Україна схвалила як мінімум цікаве політичне рішення покластися у власній позиції не лише на дані ВМС, але й на позицію одного з російських адвокатів наших захоплених моряків. Загалом дуже сумно (але вже не дивує), що очевидна та передбачувана позиція РФ в Трибуналі з питання «військової діяльності» (яку вона власне й зайняла) ніяк не упереджувалася тезами поданих Україною до органу документів.

Ще простіша ситуація з моряками, вона описана у поданих Україною документах значно детальніше (хоча й з дещо незрозумілими мені емоційними вставками). Моряки знов-таки утримуються цивільними органами влади РФ і таке порушення UNCLOS не є та не може бути «військовою діяльністю». Повторюся, що документам бракує конкретики, яку полюбляє Трибунал (координати, прізвища посади ФСБшників та навіть номера камер СІЗО, цього усього явно не вистачає в тілі позову).

Крім непропорційно малої уваги в поданій до Трибуналу заяві до питання утримання росіянами захоплених суден (порівняно з їх екіпажами), зайнята в ній найнятими МЗС юристами позиція дає багато інших підстав для критики, починаючи від вкрай обмеженого використання доктринальних джерел, та завершуючи вже «підхопленим» росіянами дублюванням вимог у двох документах. Втім на це ще буде час після слухань 10 травня. Обмежуся лише одною кричущою неоднозначністю формулювань авторів та підписантів запиту до Трибуналу від 16 квітня (сподіваюсь що це саме неуважність до термінів, а не прикладом ч. 2 ст. 110 КК України).

У п. «а» ст. 22 документу міститься вимога до РФ звільнити українські військово-морські судна Бердянськ, Нікополь та Яни-Капу та «повернути їх в Україну» (англ. «return them to Ukraine»). Нагадаю, що усі три захоплених судна з 26 листопада 2018 р. та досі перебувають в керченському порту, у внутрішніх водах України. Звісно можна цитоване трактувати як «повернути їх Україні», – але загалом дарувати росіянам такі незрозумілі двозначності у англомовному документі такого рівня як мінімум було не варто. Далі у тексті прикладом використано значно вдаліший вислів «повернути їх під контроль України». (англ. «return them to the custody of Ukraine»).

Зрозуміло що такі прикрі моменти виникають, коли документи такого рівня готує та опрацьовує вкрай вузьке коло осіб, до того ж не завжди близьких до морського права (та й до сучасного міжнародного права загалом).

Тому в якості основної поради новій владі для виправлення ситуації, що склалася із позовами проти РФ (які сьогодні фактично курує сьогодні одна особа з керівництва МЗС УРСР а пише одна обрана закордонна юридична фірма), та для мінімізації відповідних ризиків варто запропонувати (звісно крім очевидних кадрових змін у самому МЗС) диверсифікувати угоди про надання юридичних послуг, залучити до цих процесів декілька юридичних фірм водночас та більше провідних західних науковців, кваліфікованих за профілем позовів. Мусимо констатувати, що в Україні таких фахівців вузького профілю у належній кількості немає, та що навряд чи вони з’являться найближчим часом. А процеси проти РФ не чекатимуть.

Адвокатам наших військовополонених раджу уважно дослідити подані РФ до Трибуналу документи, де росіянами на багато сторінок розписано чому, на їх думку, події 25 листопада є військовою діяльністю, та водночас ритуальне, на пів-речення, заявлено, що моряки все одно не військовополонені. Мабуть лише тому що росіянам це дуже хочеться.

За будь-яких обставин, навіть якщо мої гірші очікування виправдаються (а я песиміст – то скоріше виправдаються лише частково), процес у Трибуналі є знаковим. Адже РФ уперше з 2014 р. змушена, заперечуючи наявність спору про статус Криму, по суті входити у цей спір. Адже попре висловлені Україною Трибуналу тези про те, що цей спір не пов'язаний із статусом півострову (і як раз ці тези процесуально вірні) – не можна досліджувати по суті правомірність дій прибережної держави, якщо ми не знаємо чи має вона права на цей беріг. Я до речі повністю погоджуюсь із цією тезою, висловленою на межі істерики РФ у власній позиції до Трибуналу. Тому, якщо справа перейде далі, ніж слухання щодо невідкладних заходів у травні, ми ще матимемо в ній багато цікавого.

Материалы, публикуемые в разделе "Мнения", отражают исключительно точку зрения их авторов и могут не совпадать с позицией редакции портала ЛІГА.net и Информационного агентства "ЛІГАБізнесІнформ".
Отправить:
Если Вы заметили орфографическую ошибку, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter.
Реклама
Реклама
Популярное
Реклама
Реклама
Реклама
Загрузка...