Антимонопольные законы в Украине: 10 шагов навстречу Евросоюзу

Несмотря на кризис на востоке страны, ничто не должно затмить важнейший шаг, который Украина собирается совершить 27 июня 2014 года, подписав экономическую часть (пункты о детальной зоне свободной торговли - the Deep and Comprehensive Free Trade Area sections (DCFTA)) Соглашения об ассоциации с Европейским Союзом. Политическая часть этого соглашения была подписана ранее в этом году, 21 марта.

Есть надежда, что Соглашение об ассоциации в конечном счете приведет Украину к членству в Европейском Союзе и тем самым принесет с собой политическую стабильность, территориальную безопасность и экономическое процветание. Одной из важнейших основ этого является создание эффективных, не дискриминационных и прозрачных механизмов регулирования в антимонопольной сфере. Подписав Соглашение, Украина возьмет на себя важные обязательства по приведению своего антимонопольного законодательства в соответствие с законами Евросоюза. Ниже рассмотрены шаги, которые Украина может предпринять для достижения этой цели.

Действующее украинское антимонопольное законодательство попадало в обычную ловушку многих молодых регуляторных систем:

- нереалистично низкие пороги по контролю за слияниями;

- очень широкий спектр исключений и льгот;

- крайне низкая эффективность применения антимонопольного законодательства на практике из-за несовершенства норм, регулирующих проведение антимонопольных расследований.

Ниже изложены десять шагов, которые Правительству Украины следует предпринять, чтобы исполнить обязательства по Части об антимонопольном праве (Competition Law Chapter) Соглашения об ассоциации.

1. Основательно повысить порог уведомления о слиянии

Существующие пороги уведомления о слиянии являются излишне низкими. Мы рекомендуем поднять пороги до разумного уровня. Надо учитывать средний размер сделки по приобретению компании в стране, а также уровень порогов, используемых другими недавно вошедшими в Европейский Союз странами.

Это, возможно, самая важная часть антимонопольного законодательства в Украине. Эффективное и реалистичное регулирование процесса слияния компаний поможет дальнейшему развитию промышленности, послужит толчком к иностранным инвестициям и создаст стимул для передачи технологии.

Существующие пороги были, вероятно, установлены из-за попыток АМКУ сохранить полномочия для вмешательства во все слияния важных для экономики компаний. Однако такие, можно сказать, всеобъемлющие пороги перегрузили комитет большим количеством небольших слияний, не повлиявших или незначительно повлиявших на конкуренцию.

Насколько нам известно, на данный момент уже рассматриваются предложения о проведении реформы по повышению существующих порогов.

2. Выведение из-под контроля АМКУ сделок между иностранными компаниями, не влияющих или незначительно влияющих на экономику Украины

На данный момент большое количество слияний иностранных компаний требуют уведомления АМКУ, несмотря на то, что приобретаемая компания не находится в Украине. Следовательно, сделки такого рода не влияют или незначительно влияют на экономику Украины.

Большое количество сделок попадает под контроль АМКУ из-за того, что в Украине установлены низкие пороги уведомления, учитывающие оборот всей группы компаний продавца, а не только объекта приобретения. К тому же приводят непонятные и неконкретные правила для определения случаев, в которых слияния между двумя иностранными компаниями имеют связь с Украиной.

Мы рекомендуем Правительству изменить правила по подсчету оборота таким образом, чтобы во внимание принимались обороты только объекта приобретения из группы продавца (а не всей группы, как сейчас). После этого, а также повышения порога уведомления о слиянии АМКУ должен опубликовать четкие разъяснения о том, в каких случаях слияния между двумя иностранными компаниями попадут под его контроль.

3. Введение ускоренной или упрощенной процедуры оповещения о слиянии компаний

Еще одним недостатком нынешней системы контроля за слияниями является отсутствие ускоренной или упрощенной процедуры для простых случаев.

Внедрение подобных систем в странах ЕС заняло довольно много времени. В некоторых из них такая система все еще отсутствует. Например, Польша лишь недавно ввела ее. Однако ЕС использует упрощенную процедуру уже много лет.

Тем не менее не подлежит сомнению то, что внедрение упрощенной или ускоренной процедуры поможет повысить доверие бизнеса к системе антимонопольного регулирования и будет способствовать иностранным инвестициям в экономику Украины.

4. Публикация доступного руководства по горизонтальным слияниям компаний*

Как уже было сказано, эффективная система регулирования слияния компаний для такой развивающейся страны, как Украина, чрезвычайно важна. Показателем успешности является прозрачность законодательства. Кроме того, бизнес-сообщество должно точно знать, как рассчитываются штрафы в делах о конкуренции и слияниях компаний.

Также очень важна позиция властей по горизонтальным слияниям компаний, которые, пожалуй, наиболее жестко зарегулированы из всех видов слияний.

Важно, что ЕС очень чувствителен к принятым на себя Украиной обязательствам по прозрачности и подчеркивает необходимость ввести руководство по горизонтальным слияниям компаний. Поэтому в соответствии с требованиями ЕС в Соглашении об ассоциации Украине необходимо опубликовать данное руководство как можно быстрее.

* Горизонтальное слияние - это слияние компаний, производящих одну и ту же продукцию (к примеру, слияние двух производителей бытовой химии).

5. Более строгое соблюдение сроков рассмотрения, предусмотренных законом

Длительные сроки рассмотрения и право АМКУ выходить за их пределы могут повлиять на доверие бизнеса к украинской экономике. Например, недавно в законодательстве Великобритании были увеличены сроки рассмотрения в делах о слиянии компаний и одновременно предусмотрены полномочия антимонопольного органа по "остановке часов". Это привело к множеству жалоб британских предприятий.

Урок, вынесенный из ситуации с Великобританией, заключается в том, что контролирующие органы должны как можно меньше и только в случае реальной необходимости использовать полномочия по продлению сроков рассмотрения.

В Украине законодательство позволяет АМКУ приостановить или начать заново 3-месячный срок рассмотрения дел о концентрации в случае, если необходима дополнительная информация или документация. Это правило создает большие возможности для злоупотреблений и должно быть пересмотрено.

6. Прекращение политического вмешательства

Возможность политического вмешательства в работу АМКУ по вопросам защиты конкуренции и регулирования слияний необходимо пересмотреть. Мы понимаем, что эта возможность является теоретической и редко используется. Но она все еще существует, и в этом и заключается проблема.

Система должна быть более прозрачной и четко определенной. В отношении слияний компаний политическое вмешательство должно быть ограничено рамками, установленными Правилами ЕС о слияниях (The EU Merger Regulation), а именно необходимостью обеспечить финансовую стабильность, незаангажированность СМИ или безопасность государства и общества.

Рассмотрение антиконкурентных действий должно исходить исключительно из целей защиты свободной конкуренции, чтобы предотвратить превращение антимонопольной политики в инструмент национальной промышленной политики.

7. Приведение антимонопольного законодательства и законодательства о контроле за слияниями в соответствие с законодательством ЕС

Это не произойдет за один день. Существует довольно много значительных различий между антимонопольным законодательством ЕС и Украины в части законодательных актов по контролю за антиконкурентными согласованными действиями (restrictive agreements) и злоупотреблениями монопольным положением, а также в части их толкования.

Различия включают в себя необходимость доказывать, что компания не является монополистом вследствие того, что занимает определенную долю рынка. Также необходимо сближение норм о контроле за слиянием компаний и практики в указанных выше областях.

Все это - долговременная цель, как и предусмотрено в Соглашении об ассоциации. Сближение законодательства по слиянию компаний и защите конкуренции, включая введение эффективного регулирования государственной помощи, является значительным проектом само по себе и потребует значительных ресурсов на протяжении длительного времени.

Тот факт, что в Украине уже имеется довольно обширное антимонопольное законодательство, скорее усложнит, нежели облегчит эту работу. Однако чем скорее Украина сможет продемонстрировать существенный прогресс в сближении своих законов с законами ЕС, тем скорее она приблизится к членству в ЕС.

8. Слишком большое число исключений и льгот в антимонопольном законодательстве

Соглашение об ассоциации косвенно критикует существующую систему исключений из общих антимонопольных запретов, дополненную очень широкой системой общих и блокирующих льгот**. Они существенно отличаются от существующих в законодательстве ЕС.

ЕС отдельно требует пересмотра позиции украинских властей по вертикальным соглашениям*** и соглашениям по передаче технологии, а также ввело систему блокирующих льгот, основанную на законодательстве ЕС.

** Блокирующая льгота - запрет для компаний определенной сферы заниматься определенными видами деятельности либо предпринимать те или иные действия, устанавливаемый с целью недопущения антиконкурентных действий (в качестве примера можно привести существующий с 2003 года в ЕС запрет для автопроизводителей отказывать в гарантии владельцам машин, обсуживающихся не на определенных производителем СТО).

*** Вертикальные соглашения - соглашения между предприятиями, одно из которых является поставщиком продукции для второго, о предоставлении тех или иных преимуществ (к примеру, договор между производителем электроники и торговой сетью о дополнительном продвижении продукции в магазинах в обмен на более низкие закупочные цены).

9. Гарантия обеспечения процессуальной справедливости и права на защиту

Украине необходимо произвести кардинальный пересмотр процедуры рассмотрения дел о защите конкуренции и о концентрации, используемой АМКУ.

Соглашение об ассоциации содержит отдельные оговорки, обязывающие Украину обеспечить прозрачность и своевременность использования данных процедур и не допускать дискриминации в их ходе. Соглашение также предусматривает эффективный независимый процесс обжалования.

Такая недвусмысленная формулировка довольно не обычна для таких соглашений. Но не секрет, что, несмотря на старания властей Украины, ЕС все еще озабочен вопросами коррупции и верховенства права.

ЕС рассматривает реальное обеспечение права на защиту, независимый механизм обжалования и прозрачность, под которой понимается публикация обоснованных решений и рекомендаций, как важные шаги по борьбе с коррупцией.

10. Внедрение законодательства о государственной поддержке, соответствующего нормам ЕС

Необходимо установить независимый надзор и предусмотреть тщательное рассмотрение дел о предоставлении помощи и субсидий государством. Для этого можно расширить функции АМКУ в этой сфере.

Присоединение к экономическому пространству ЕС не возможно без этого. Если одно государство сможет поддерживать своих производителей, предоставляя им нелегальную государственную помощь, то это будет противоречить экономической политике ЕС.

Вывод

Требования по поводу антимонопольного законодательства составляют всего одну главу из многих в Соглашении об ассоциации. Однако эффективное антимонопольное законодательство и его исполнение являются одним из фундаментальных принципов экономического благополучия, на котором основываются многие другие главы. Поэтому исполнение требований этой главы очень важно для успеха Соглашения в целом.

Конкретные и неотложные изменения в антимонопольном законодательстве, о которых говорилось выше, скорее всего станут решением для наиболее волнующих ЕС проблем.

Однако намного труднее определить, что именно необходимо сделать, чтобы Украина исполнила обязательства по гарантированию процессуальной справедливости и права на защиту в антимонопольных разбирательствах. Этот вопрос должен стать предметом детального рассмотрения украинской антимонопольной практики и процедур (и, возможно, более обширной части законодательства Украины) в Верховной Раде совместно с АМКУ.

И, наконец, сближение законодательства по слиянию компаний и антимонопольного права, включая внедрение эффективного свода правил по господдержке, является отдельным значительным проектом и потребует значительных ресурсов на протяжении длительного времени. Тот факт, что уже имеется достаточно обширное антимонопольное законодательство, скорее усложнит, нежели облегчит эту работу. Тем не менее важно, чтобы Украина продемонстрировала ЕС, что она намерена достичь существенного прогресса в сближении своих законов с законами ЕС и уже работает над этим.

Роберт Бэлл

Об авторе

Партнер Лондонского офиса международной юридической фирмы Брайан Кейв (Bryan Cave), возглавляет Отдел регуляторной политики, права Евросоюза и антидемпинговых расследований. Юрист с почти тридцатилетним стажем. В 1990-х годах консультировал правительство Чешской Республики по вопросам приведения антимонопольного законодательства Чешской Республики в соответствие с требованиями Соглашения об ассоциации между Чешской Республикой и Европейским Союзом. Чешская Республика стала членом Евросоюза в 2004 году.

Материал опубликован в рамках партнерской программы по поддержке инициативы группы компаний ЛІГА "ЗАКОН для ВСЕХ"